Hausse des prix : comment éviter les mauvaises surprises dans l’exécution des marchés publics ?

Un contexte particulièrement difficile à gérer

La pandémie de Covid-19 et la guerre en Ukraine ont renforcé le contexte très compliqué de l’activité économique, et donc également de l’exécution des marchés publics. En effet, cette situation a engendré une baisse d’activité industrielle, l’augmentation du prix du fret, des pénuries de matières, ainsi qu’une hausse et une volatilité des prix.

Au même moment, les collectivités territoriales ont connu une forte diminution de leurs rentrées financières. Quant aux entreprises, elles doivent faire face à la fin des aides du gouvernement liées à la pandémie, à des soucis de trésorerie, et au démarrage du remboursement des prêts garantis par l’Etat si elles en avaient souscrit.

Le cumul historique de toutes ces difficultés impacte directement la bonne exécution des marchés et intervient à un moment où les collectivités doivent engager leur transition environnementale.

Des réponses réglementaires qui suscitent des questions

Il existe toutefois des réponses, et des leviers, afin de gérer au mieux les difficultés d’exécution des marchés publics. Les acheteurs peuvent en effet appliquer la théorie de l’imprévision, geler les pénalités de retard, ou encore prévoir une clause de révision des prix. La circulaire n° 6338/SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières donne des consignes claires aux acheteurs. Toutefois, ces outils ne sont pas toujours simples à appliquer, surtout dans les contrats en cours d’exécution.

Parfois, il est possible de trouver rapidement la réponse à ces questions, en relisant bien le CCAP : il peut contenir une clause de révision des prix que l’opérateur économique n’aurait pas relevée à la première lecture. Si cette clause ne figure pas dans le document, le dialogue avec l’acheteur est recommandé, car il peut procéder au gel des pénalités, à la mise en œuvre d’un avenant, ou encore au versement d’indemnités. Cependant, il s’agit pour l’opérateur économique de bien savoir ce qu’il est possible de faire, et comment le faire.

Retours d’expérience : les conseils des acheteurs

Au cours du webinaire, trois acheteurs ont partagé leurs bonnes pratiques et distillé quelques conseils aux entreprises :

Emilie Frey, directrice adjointe de la commande publique – direction juridique, Communauté Urbaine Grand Reims :

“Pour les opérateurs économiques, les clauses de variation des prix ne sont pas assez satisfaisantes pour répercuter la hausse des prix dans le contexte de crise actuel. Cependant, cette clause ne peut pas évoluer. Je préconise de faire intervenir la théorie de l’imprévision et demander une indemnisation”.

Pauline Wibratte, bureau litiges et contentieux – Service Achat Infrastructure (SAI), Ministère des Armées :

“Les opérateurs économiques nous sollicitent parfois juste avec la phrase “étant donné le contexte actuel, nous demandons une indemnisation ». Or, pour l’obtenir, il faut des justificatifs tangibles. Il s’agit de prouver que la hausse des prix provoque un déficit d’exploitation : nous attendons les factures, et non les devis. D’autre part, la demande d’indemnisation doit s’effectuer en fonction du détail de la décomposition du prix global et forfaitaire, et non sur le prix global : il faut indiquer que tel matériau pour tel poste ou lot a augmenté. Enfin, l’opérateur économique doit aussi prendre note qu’il doit prendre en charge l’aléa “normal”, l’indemnisation ne couvre que l’excédent”.

Pour Catherine Heinz, responsable achats chez Batigère Grand Est :

“Les acheteurs ont bien conscience des difficultés actuelles, et n’ont aucun intérêt à être bloquants. Nous avons tout de suite mis en place le dialogue avec les opérateurs économiques, c’est d’ailleurs sur la transparence que nous basons depuis toujours nos relations. Les entreprises ne doivent pas attendre d’être au pied du mur pour engager l’échange avec l’acheteur et prendre contact avant de faire jouer la théorie de l’imprévision”.

Quels sont les enseignements de la crise actuelle concernant les marchés publics à venir ?

Cette situation inédite amène à des réflexions quant à la conduite des marchés publics et aux relations acheteurs/opérateurs économiques.

Du côté des acheteurs, il s’agit de mieux utiliser l’arsenal réglementaire, en étudiant de nouvelles clauses. Afin d’éviter les contentieux, une piste serait d’insérer des clauses de renonciation aux pénalités de retard, si celui-ci n’est pas imputable à l’entreprise. Il faudrait également que les clauses de révision soient de plus en plus systématiques dans les marchés publics à venir.

D’autre part, l’acheteur peut également accorder une avance de 30% sans exiger de garantie financière, ou encore régler par exemple des fournitures directement au fournisseur (ce qui évite à l’entreprise titulaire du marché de mettre à mal sa trésorerie).

Le webinaire est disponible en replay sur le site de la Chambre de Métiers Grand Est.